Scheinselbstständigkeit ist ein festes Arbeitsverhältnis, das nach außen hin den Anschein einer selbstständigen Tätigkeit macht. Das ist der Fall, wenn ein selbstständiger Auftragnehmer oder freier Mitarbeiter de facto ein fester Bestandteil des Unternehmens ist. Zwischen Selbstständigen und gewöhnlichen Arbeitnehmern bestehen vor allem bei Sozialversicherungsbeiträgen Unterschiede. Da der Auftraggeber durch Scheinselbstständige an Arbeitgeberbeiträgen spart, gilt nach § 1 Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz Scheinselbstständigkeit als eine Art von Schwarzarbeit.
Mittlerweile spricht die Politik vermehrt vom Missbrauch des Werkvertrags anstelle von Scheinselbstständigkeit. Über sogenannte Werkvertragsbetriebe lagern Auftraggeber eigene Arbeit an kleinere, selbstständige Betriebe aus.
Selbstständige verfügen über unternehmerische Entscheidungsfreiheit und tragen dafür ein unternehmerisches Risiko. Das drückt sich hauptsächlich darin aus, dass sie ihre Arbeitszeit, ihre Verfügbarkeit und die angebotene Tätigkeit frei gestalten. Ebenso bestimmen sie selbstständig über
Selbstständige sind in Kranken-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung nicht versicherungspflichtig, in der Rentenversicherung nur bedingt. Beschäftigt ein Selbstständiger keinen sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmer und macht mehr als fünf Sechstel seines jährlichen Umsatzes mit nur einem Auftraggeber, ist er rentenversicherungspflichtig.
Arbeitnehmer zeichnen sich dadurch aus, dass sie in vielen Punkten keine freien Entscheidungen treffen. Der Arbeitgeber hat ein Weisungsrecht. Mit diesem legt er Arbeitsort und Arbeitszeit fest und bestimmt darüber, wie die Tätigkeit auszuführen ist.
Ein weiteres Merkmal für einen Arbeitnehmer ist seine Eingliederung in die Arbeitsorganisation:
All das sind Anhaltspunkte dafür, dass eine weisungsgebundene Beschäftigung besteht.
Als Selbstständiger ist man – wenn man nicht scheinselbstständig ist – ortsunabhängig. Ein Trend, der sich immer mehr verbreitet.
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Kriterien, an denen die Behörden Scheinselbstständigkeit ermitteln, beziehen sich hauptsächlich auf die Eigenständigkeit des Auftragnehmers. Bundesarbeitsgericht (BAG) und Bundessozialgericht (BSG) orientieren sich bei der Beurteilung hauptsächlich daran. Dies sind keine harten Kriterien, vielmehr achten die Behörden auf das Zusammenspiel mehrerer Argumente für oder gegen Scheinselbstständigkeit. Beachtung finden die Umstände jedes Einzelfalls.
Dabei gibt es ein paar Formalia, die gegen eine mögliche scheinselbstständige Beschäftigung sprechen. Dazu gehört, dass der Arbeiter seine Leistung mit einem, vom Auftraggeber unabhängigen, eigenen Namen und auf eigene Rechnung erbringt. Die Rechnung stellt er basierend auf einem auftragsbezogenen Angebot, das Leistung, Zeitraum und Preis definiert, und einem dazugehörigen Vertrag. Dabei trägt er das Haftungsrisiko für seine erbrachte Arbeit und hat dafür zur Absicherung passende Versicherungen abgeschlossen. Außerdem besteht kein Weisungs- oder Direktionsrecht seitens des Auftraggebers. Arbeitszeiten, Organisation und Ablauf bestimmt der Selbstständige. Krankheit und Urlaub stimmen die Vertragspartner nicht ab, eine Lohnfortzahlung existiert nicht.
Außerdem existieren finanzielle Kriterien zur Feststellung der Scheinselbstständigkeit. Der Auftragnehmer hat die Preiskalkulation eigenständig vorzunehmen, er bestimmt somit über Einkaufs- und Verkaufspreise sowie Wareneinkauf. Außerdem nutzt er seine eigenen Ressourcen, seien es Kapital oder Arbeitsmittel.
In dieser Hinsicht hat das Bundessozialgericht im Jahr 2017 geurteilt, dass die Höhe des Honorars ein „gewichtiges Indiz“ für eine selbstständige oder scheinselbstständige Tätigkeit ist. Demnach lässt eine Bezahlung über der von vergleichbar Beschäftigten eine Eigenvorsorge zu und spricht gegen ein abhängiges Arbeitsverhältnis.
Weitere Hinweise liefert vor allem ein eigenständiges Auftreten des Selbstständigen. Akquiriert er eigene Kunden? Macht er eigene Werbung? Stellt er sich in der Geschäftswelt eigenständig dar? Dazu gehören beispielsweise eine Gewerbeanmeldung oder ein eigener Geschäftsbrief. Je nach Umfang der angebotenen Dienstleistungen oder anderer Arbeiten sind auch eigene Geschäftsräume und Personal aufschlussreich.
Erste Anzeichen für eine Scheinselbstständigkeit können schon offensichtlichere Punkte geben. Dazu gehört, dass der Selbstständige keine versicherungspflichtigen Beschäftigten einstellt, auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber arbeitet und die gleiche Tätigkeit verrichtet wie reguläre Mitarbeiter im Unternehmen.
Die Kontrolle über Scheinselbstständigkeit führt meist die sogenannte Clearingstelle durch. Eine Prüfung kann verschiedene Gründe haben:
Außerdem überprüft die Finanzkontrolle Schwarzarbeit (FKS) der Hauptzollämter den Status von Selbstständigen.
Besteht ein Verdacht darauf, dass ein Scheinselbstständiger für ein Unternehmen tätig ist, sollte das frühzeitig geklärt werden. Es ist möglich, den Status des freien Mitarbeiters bei Versicherungen, Gerichten oder dem Finanzamt feststellen zu lassen. So sichern sich beide Seiten rechtsverbindlich ab.
Tarik arbeitet freiberuflich für Lukas als Webdeveloper. Die beiden haben einen Dienstvertrag geschlossen. Aufgrund von internen Abläufen möchte Lukas, dass Tarik vor Ort arbeitet. Die Kommunikationswege müssen schnell funktionieren, Dinge müssen sofort ausprobiert werden. Für die Mühe, dass Tarik immer zum Arbeitsplatz kommt, stellt Lukas ihm einen Laptop zur Verfügung. Tarik darf kommen, wann er will, aber weil alle anderen im Projekt von neun bis 13 Uhr anwesend sind und Besprechungen führen, soll er bitte zu der Zeit auch da sein.
Das Projekt zieht sich länger als gedacht und Tarik arbeitet bald ein ganzes Jahr für Lukas. Weil er sich so gut mit Lukas und den Mitarbeitern im Projekt versteht, ist er auch zur Weihnachtsfeier eingeladen. Außerdem gibt Lukas ihm zwei Wochen freie Zeit, um in den Skiurlaub zu fahren.
Bei der nächsten Betriebsprüfung der Rentenversicherung ist es wahrscheinlich, dass Tarik hier als Scheinselbstständiger eingestuft wird. Er arbeitet beim Arbeitgeber mit dessen Arbeitsmitteln und ist zeitlich und örtlich weisungsgebunden. Er ist in das Unternehmen eingegliedert und musste nach Urlaub in einem bestimmten Zeitraum fragen. All das sind Kriterien für Scheinselbstständigkeit. Stellt die Versicherung das fest, fallen für Lukas nachträglich Sozialabgaben an und aus dem Dienstvertrag kann rückwirkend ein Arbeitsvertrag mit allen Rechten und Pflichten werden.
Um eine Scheinselbstständigkeit aufzudecken, muss der Prüfer sie unwiderlegbar beweisen. Das hat vor allem finanzielle Folgen für den Auftraggeber.
Scheinselbstständige sind dem Arbeitsrecht nach regulär Beschäftigte. Daraus ergeben sich alle Rechte und Pflichten für Arbeitnehmer und Arbeitgeber, unter anderem die Sozialversicherungspflicht. Der Auftraggeber kann dadurch zur Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen und Lohnsteuer für bis zu vier Jahre verurteilt werden. Dazu gehören sowohl Arbeitgeber- als auch Arbeitnehmeranteil. Der Auftragnehmer haftet höchstens für drei Monate. Die Beträge kann das Unternehmen von den folgenden drei Gehaltszahlungen abziehen.
Beweist die Prüfung eine vorsätzliche Scheinselbstständigkeit und damit absichtliche Hinterziehung der Beiträge, erhöht sich die Verjährungsfrist auf 30 Jahre. Dann sind Nachzahlungen für die letzten 30 Jahre möglich, zusätzlich drohen dem Arbeitgeber ein Bußgeld oder eine Freiheitsstrafe.
Die Umsatzsteuer, die der Scheinselbstständige auf seinen Rechnungen ausgewiesen hat, ist ebenfalls unwirksam. Der Vorsteuerabzug des Auftraggebers ist damit unzulässig, er berichtigt die Steuerbeiträge und zahlt sie zurück.
Für den Scheinselbstständigen selbst hat die Feststellung ebenfalls Konsequenzen. Er ist nicht mehr selbstständig und muss sich beim Gewerbeamt abmelden. Außerdem ist er rückwirkend seit Beginn der Beschäftigung als Arbeitnehmer zu betrachten. Damit bekommt er alle Rechte und Pflichten eines regulär Beschäftigten. Dazu gehören Kündigungsschutz, Urlaubsanspruch und Lohnfortzahlung bei Krankheit.
Der ehemalige Selbstständige hat die Möglichkeit, seinen Arbeitnehmerstatus einzuklagen. Dann kann das Arbeitsgericht ihn zu einem Angestellten machen und ihm volle Rechte und Pflichten gewähren, die ihm eine gewöhnliche Beschäftigung zusichert. Er erreicht dadurch, dass der Arbeitgeber die Hälfte der Beiträge zur Sozialversicherung tragen muss. Freiwillige Beiträge zur gesetzlichen Krankenversicherung sind rückwirkend erstattungsfähig.
Der Arbeitnehmer erhält für sein neues Arbeitsverhältnis ein Nettogehalt in der Höhe seines bisherigen Honorars. In seltenen Fällen ist das anders, etwa wenn ein Tarifvertrag die Gehälter von freien Mitarbeitern und Arbeitnehmern explizit unterscheidet. Ist das der Fall, kann der Auftraggeber sogar anteilig den Lohn zurückfordern. Ansonsten ist die vorherige Vereinbarung des Entgelts weiterhin wirksam. Sie hängt nicht vom Status des Auftragnehmers ab, sondern von seiner Tätigkeit.
Katharina Bensch
Bechtle
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